【导读】
仲裁庭的管辖权来源于当事人仲裁协议的授权。本案双方当事人在《施工合同》项下约定了仲裁条款，合同签署后施工方认为工程的造价远远高于《施工合同》约定的数额，于是要求建设方增补相应费用。双方就增补费用多次协商，同意进行补偿，但未就具体数额达成一致。就增补费问题，施工方依据《施工合同》中的仲裁条款申请仲裁，裁决作出后，建设单位申请撤销仲裁裁决。本案主要涉及两个问题：第一、关于仲裁前现行调解的约定对仲裁协议的影响；第二、合同变更对仲裁协议效力的影响。
一、案件索引
审理法院：深圳市中级人民法院
案 号：（2014）深中法涉外仲字第6号
裁判日期：2015.12.31
当 事 人：申请人深圳市地铁三号线投资有限公司（下称“三号线投资公司”）；被申请人中国土木工程集团有限公司（下称“中土公司”）
二、申请人申请撤销仲裁裁决的理由
申请人三号线投资公司诉称：
1.中土公司申请仲裁的事项超越仲裁协议约定的仲裁范围。施工合同中解决争议的条款约定，“双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由监理工程师调解，调解不成时，采用向深圳市仲裁委员会提起仲裁的方式解决”。仲裁庭审理本案适用的《深圳仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第十一条［仲裁事项］规定，“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷均属于仲裁事项。”由此可见，在施工合同中，双方当事人只将合同履行问题交由深圳仲裁委裁决，并没有明确约定合同中的一切问题或概括地约定仲裁事项为合同争议交由深圳仲裁委仲裁。合同的变更与履行是两类不同的、并列的仲裁事项。仲裁庭认为“双方当事人达成对高支模系统造价予以补偿的合意，有效地变更了《施工合同》关于措施费包干，结算时不作调整的约定”，即认定双方就增加高支模工程款形成了新协议变更了施工合同。我司认为施工合同的变更与履行是两回事，施工合同的变更不属于仲裁协议的范围。
2.仲裁庭认定的就高支模系统达成的所谓新协议没有约定仲裁条款。施工合同中合同专用条件2.1款合同文件组成及解释顺序规定：（1）本合同协议书及其附件；（2）中标通知书；（3）投标文件澄清文件；（4）招标文件补遗；（5）计量与支付条款；（6）合同专用条款；（7）专用规范；（8）施工技术要求；（9）技术规范；（10）通用规范；（11）合同通用条件；（12）已批准的施工图纸；（13）工程量清单报价表；（14）招标文件及其附件；（15）投标书及其附件。原合同文本的特殊性在于其封闭性，其以完全列举的形式列明了原合同组成部分。上述条款不含兜底条款或补充协议字样，就工程达成的新协议不属于合同文件的组成部分。因此，即使仲裁庭认为仲裁双方通过书面或行为等其他方式就增加高支模系统工程款达成了合意形成一新的协议，由于有施工合同专用条件2.1款的存在，该补偿协议也不属于原合同的一部分，只能算是一个新的独立合同。由于该新的独立合同未约定仲裁条款，并且原施工合同也未作类似凡因执行本合同引起的及与本合同有关的一切争议，均提交深圳仲裁委按照该会仲裁规则进行仲裁的概括约定，仲裁庭无权对新合同约定的增加高支模系统工程款等事项进行裁决。
3.案涉争议未经调解，中土公司提请仲裁不符合施工合同约定程序，深圳仲裁委无权仲裁。施工合同约定，“在履行合同过程中产生争议时，由监理工程师调解，调解不成时，采用向深圳市仲裁委员会提请仲裁的方式解决。”根据该条文约定，本案纠纷提交仲裁的前提是必经监理工程师调解。三号线投资公司曾在仲裁时提出本案双方并未通过监理工程师调解，但仲裁庭对此不加理会，径直作出了629号裁决。施工合同系双方当事人真实意思表示，合同双方主体适格且约定内容合法。双方当事人对于调解前置的约定与提交仲裁的约定应受到同样的尊重，在调解程序履行前，仲裁程序不应启动，深圳仲裁委无权仲裁。
三、被申请人的答辩意见
被申请人中土公司答辩称：
三号线投资公司的撤裁理由不符合法律规定，法院应当依法驳回，理由如下：
1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第二条中明确规定：当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。本案中的变更是经双方当事人合意后产生的变更，这种变更纠纷属于合同履行中的争议，按合同约定和司法解释的规定，深圳仲裁委当然有权仲裁。三号线投资公司认为深圳仲裁委无权仲裁的理由不成立。
2.三号线投资公司认为就增加高支模系统工程款达成了合意形成一新的协议，该补偿协议不属于原合同的一部分，是一份新的合同，但该新合同未约定仲裁条款，因此深圳仲裁委无权仲裁。中土公司则认为无论是新协议还是新合同，同属于合同变更，合同变更不是独立于施工合同而存在的所谓新合同，且变更的达成是经主合同授权，其来源有法律和合同依据。在施工主合同中，双方对变更来源、变更事项、变更程序、变更资金支付均作了详细约定，依据此约定达成的合同不变，是施工合同的一部分，其争议深圳仲裁委有权管辖。
3.三号线投资公司认为该案未经监理工程师调解，所以深圳仲裁委无权仲裁。事实情况是自双方开始协商高支模系统增加费用开始时起，铁科院（北京）工程咨询有限公司5505标监理就全程参与了此事的调解工作。在仲裁庭审中，中土公司向仲裁庭提交了证实监理参与调解的法律文件，监理全程参与了合同双方对高支模系统费用增加的协商全过程，监理也进行了调解，但因最终的裁决权在三号线投资公司，这点在工程施工联系单中有明确反映监理的调解失败。在最终调解及协商无果的情况下，中土公司最终选择了提请仲裁，这一请求符合法律及合同约定，深圳仲裁委对争议事项的管辖符合合同关于仲裁的程序性约定。
四、深圳中院的意见
法院查明：
深圳仲裁委根据三号线投资公司与中土公司2008年3月26日签订的《施工承包合同》约定的仲裁条款及中土公司提交的仲裁申请，于2011年4月12日受理了中土公司提出的仲裁申请，受案号为深仲受字（2011）第367号。该案的审理程序适用2008年1月1日起施行的《仲裁规则》。依据《仲裁规则》的规定，深圳仲裁委向双方送达了相关通知和材料。该案适用普通程序由三名仲裁员组成仲裁庭审理，中土公司选定胡铁军为仲裁员，三号线投资公司选定陈涤为仲裁员，双方没有共同选定或委托深圳仲裁委主任指定首席仲裁员。深圳仲裁委主任依据《仲裁规则》的规定，指定陈X尧为该案首席仲裁员，并于2011年6月30日组成该案仲裁庭。仲裁庭分别于2011年7月14日、12月8日和2012年3月19日、9月27日对该案进行了开庭审理。2013年7月31日，深圳仲裁委做出629号裁决。2013年12月24日，三号线投资公司向本院提出撤销裁决申请。
中土公司的仲裁请求：1、三号线投资公司补偿用于深圳市轨道交通二期3号线横岗双层车辆段3105标段，高大模板支撑系统的施工增加费用共计1.1442亿元（合各项规费、税金）；2、裁决三号线投资公司承担本案的全部仲裁及鉴定费用。629号裁决内容：1、三号线投资公司向中土公司补偿深圳市轨道交通二期3号线工程横岗车辆段主体工程3105标段高大模板支撑系统施工增加费用44679308.88元。2、本案仲裁费762870元，由中土公司和三号线投资公司各承担381435元；本案鉴定费679200元，由中土公司和三号线投资公司各承担339600元；3、驳回中土公司的其他仲裁请求。
仲裁庭查明与认定的部分事实：1、2007年9月30日，三号线投资公司作为建设单位，就深圳市轨道交通二期3号线横岗双层车辆段主体工程3105标段（以下简称本案工程）进行招标。中土公司作为具备资质的投标单位参与本案工程竞标。2007年12月7日，三号线投资公司向各投标单位发出通知，设定投标报价上限值为935343000元。中土公司作为投标单位对本案工程进行投标报价，其中本案争议的运用库、检修主厂房、执行区、调机及工程车库四大库高支模系统报价为16286200元，并在前述四大库高支模系统报价的《措施项目清单计价表》中注明：“上列项目在深圳市建设工程计价标准中编有项目的，可参照有关规定计算，未编有项目的，要根据施工组织设计、有关部门的规定以及建设单位（业主）的要求编制”。2008年1月14日，三号线投资公司向中土公司发出中标通知书，确定中土公司以中标价916628716元为本案工程的中标单位。2、2008年3月26日，三号线投资公司与中土公司签订本案工程的施工合同，合同约定总价为916628716．49元，本工程采用固定单价合同，措施项目清单的报价除有特殊说明以外为包干费用，结算时不作调整，施工期间的各种临时支护、加固、支撑、封闭、防护等施工措施费用，投标人应在措施项目清单中考虑。施工合同签订后，中土公司在制定高支模施工方案和实际施工中发现工程结构特殊，施工难度和工料投入大大超过一般模板施工系统。2008年9月28日，中土公司向三号线投资公司发出《要求对“超高大模板支撑系统”遗漏项目给予增补的报告》，认为高支系统属分部分项工程量清单细目遗漏，要求三号线投资公司对高支模系统造价给予增补。三号线投资公司分别于2008年12月3日和2009年7月15日向深圳市建设工程造价管理站发出咨询函，认为：地铁3号线横岗车辆段属“建桥合一”的特殊结构，国内尚无先例，使得项目在设计、招标、施工及监理过程中缺乏经验，施工中标人投标报价根据招标工程量清单子目特征要求，只能按《深圳市建筑工程消耗量标准2003》中满堂脚手架定额套取费用。由于其楼层高、大跨度以及梁大、板厚的结构特点，实际施工中，施工单位实际投入该支撑系统的材料数量以及由此产生的费用远远超前述定额套取的费用，甚至超出市政普通桥梁的脚手架消耗量，因如此高大的特殊建筑支撑无成熟定额可以套用，就高大模板支撑系统采用定额及计价问题请深圳市建筑工程造价管理站提出指导意见。2009年7月31日，深圳市建设工程造价管理站向三号线投资公司复函称：我市现行计价标准中无高大模板支撑系统专业子目，属定额缺项。2009年8月18日，三号线投资公司召开了由工程监理等部门参加的横岗车辆段高支模计量计价内部讨论会并形成会议纪要：（1）横岗双层车辆段高支模施工材料用量实际消耗量大于定额消耗量是实际情况；（2）承包商要求调整费用，因合同规定费用包干，理应由中土公司承担。但模岗双层车辆段是国内第一座双层车辆段，具有楼层高、板厚、梁大和跨度大的特点，结合项目在设计、招标、施工及监理过程中均缺少经验，定额缺项等实际情况，根据定额站复函精神，可以调整此部分费用，调整的费用应由业主和承包商双方商谈确定。中土公司收到该会议纪要后，向三号线投资公司递交了回复函。2009年10月30日，中土公司编制高支模工程造价预算书并报送三号线投资公司；同年11月16日，监理单位和管理咨询单位对该预算书进行审核，审核结果为86624026元。2010年2月9日，中土公司向三号线投资公司递交紧急报告，请求提前支付部分高支模工程补偿款；同年2月10日，三号线投资公司向中土公司支付补偿款1000万元。2010年11月3日，三号线投资公司计划合同部出具高支模费用审核报告，审核结果为59947500元。3、仲裁庭委托深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司对高支模系统造价进行鉴定，鉴定结论为：本案工程高支模板支撑系统造价89188637.81元，合同中该部分造价16994808.35元，高于合同造价72193829.46元；混凝土垫层为高大模板支撑系统的基础，该部分的造价为5919468.93元，未包含在上述签订范围内。在本案审理期间，双方当事人已经进行工程竣工结算工作，工程竣工结算没有包括本案争议的高支模系统的费用补偿。双方当事人确认，本案工程不存在工程设计图纸变更情形。高支模系统费用属于施工合同约定的措施项目费，双方均按房建定额（建筑定额）计算编制前述措施项目的招标价和投标价。根据施工合同的约定，本案争议的高支模系统补偿问题属于合同约定的工程变更，该补偿价款属于清单外项目；高支模补偿结算不属于施工合同约定的工程竣工结算，前述补偿款的支付为工程中间支付。4、（1）双方当事人就本案高支模系统造价达成补偿合意的事实是客观存在的，虽然双方未对补偿的具体金额达成一致，但这不能取替双方同意补偿的合意的客观存在。双方的前述分歧是同意补偿（即双方同意调整增加该系统造价）前提下的分歧，也是本案应予审理裁决的事项。（2）双方当事人达成对高支模系统造价予以补偿的合意，有效地变更了施工合同关于措施费包干，结算时不作调整的约定。（3）双方当事人因对高支模系统造价未能达成一致意见，仲裁庭以工程造价鉴定机构作出的意见书作为认定依据。造成施工费用的增加虽然不可归责于任何一方，但中土公司作为有经验的承包商，理应对高支模系统措施费报价未尽到审慎责任承担相应的商业风险；三号线投资公司作为享有本案工程成果的建设单位，对高支模系统增加的施工费用应予适当补偿。根据公平原则，结合本案其他实际情况，仲裁庭酌定高支模系统增加的施工费用78113298.39元由中土公司分担30％，三号线投资公司分担70％。
本院认为：
涉案629号裁决为国内仲裁裁决，本院依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。三号线投资公司申请撤裁的理由为：1、深圳仲裁委无权仲裁涉案争议；2、仲裁程序涉嫌违法；3、裁决认定事实错误、法律适用错误；4、629号裁决涉嫌存违背社会公共利益；5、仲裁的事项超越仲裁协议约定的仲裁范围。本院审查如下：
1.关于深圳仲裁委是否无权仲裁涉案争议的问题。三号线投资公司主张案涉争议未经调解，中土公司提请仲裁不符合施工合同约定程序，深圳仲裁委无权仲裁。本院认为，施工合同约定在履行过程中发生争议时，由监理工程师调解，调解不成时，采用向深圳仲裁委提请仲裁的方式解决。该约定仅表明合同双方发生争议时可以采用调解的方式解决纠纷，并没有约定未经调解就不得提起仲裁。
2.关于仲裁的事项有无超越仲裁协议范围的问题。涉案工程属于市政招投标工程，合同约定为包干价。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”涉案高支模系统合同约定造价是16286200元，中土公司仲裁请求三号线投资公司补偿的增加费用为1.1442亿元，而仲裁庭经鉴定结果89188637.81元，高于合同造价72193829.46元。依据《中华人民共和国合同法》第三十条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等变更，是对要约内容的实质性变更。”据此，中土公司要求三号线投资公司增补的费用属于对合同的实质性变更，已超越涉案招投标工程相关合同约定的范围，双方虽然对此有协商，但未达成一致协议，更不存在达成仲裁的合意，因此，涉案仲裁请求不属于原仲裁协议的范围，不受原仲裁条款的约束，仲裁庭依据原仲裁协议作出裁决属于超裁，629号裁决依法应予撤销。
综上所述，三号线投资公司以仲裁的事项不属于仲裁协议约定的仲裁范围为由申请撤销629号裁决的理由成立，其他撤裁理由均不成立。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
撤销深圳仲裁委员会（2013）深仲裁字第629号裁决。
五、环中观察
通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：
1.多层次争议解决条款的问题。在多层次争议解决条款中，当事人约定将和解、调解、专家决定等作为仲裁或者诉讼的前置程序，只有履行了前置程序，才能提起仲裁或诉讼。实践中比较常见的是协商加仲裁的模式，该种模式并不涉及第三方的参与。根据对“协商”的约定是否明确，这种模式在实践中也有着不同的处理方式。在类似于“协商无果后仲裁”这种笼统约定的情况下，只要提起仲裁即可视为双方未能协商一致，协商这一前置条件已经满足。例如，在《最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》（[2008]民四他字第1号）中，关于“争议未经协商”一项，最高人民法院答复称，当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。而如双方对于协商有着明确约定的情况下（其中最为典型的是对于协商期限的约定），司法实践中如果一方提起仲裁时未能满足关于协商时限的约定，所作裁决有被挑战的风险。例如，在2005年的四川百事可乐饮料有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决案中，成都市中级人民法院经审查后认为，“百事公司所举的证据不足以证明其在提起仲裁前与四川百事进行了45天的协商，因此不予承认与执行。”最高人民法院在[2007]民四他字第41号复函中表达了与成都市中级人民法院相同的观点。此外，调解加仲裁的模式在多层次争议解决条款中也被经常采用，与协商加仲裁不同，调解加仲裁需要第三方的参与。此种情况下，相比协商加仲裁，仲裁申请方一般需要提出证据证明，双方争议确实经过第三方调解。本案中，双方约定争议发生后应先由监理进行调解，调解不成时提交仲裁。根据裁定显示，被申请人提交了监理参与调解且调解无果的证据，但法院并未在其推理过程中似乎并未述及该证据。相反，法院认为“该约定仅表明合同双方发生争议时可以采用调解的方式解决纠纷，并没有约定未经调解就不得提起仲裁。”但是，双方明确约定了调解和仲裁的先后顺序，从文义解释的角度，确实应当现行调解。法院的推理思路，稍显特别。
2.合同的变更对仲裁协议的影响。本案中中土公司要求三号线投资公司增补的费用超出了双方签署的《施工合同》约定的范围。根据裁定披露的信息，仲裁庭似乎倾向于认为“双方达成对高支模系统造价予以补偿的合意，有效地变更了《施工合同》关于措施费包干，结算时不作调整的约定”。双方当事人在撤裁案件中所争议的也并不是双方是否达成了变更原《施工合同》的新协议，而是新的变更协议是否受《施工合同》中仲裁条款的约束。本案所涉仲裁条款为“在履行合同过程中产生争议时，由监理工程师调解，调解不成时，采用向深圳市仲裁委员会提起仲裁的方式解决”。申请人认为，该仲裁条款的覆盖范围仅限于因“履行”合同而产生的争议。在实践中，也确实多次发生以此为由申请确认撤销裁决或者不予执行裁决的案例。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条规定“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”为防止裁决因此受到挑战，各仲裁机构的示范仲裁条款中均采用“因本合同引起或者与本合同有关的任何争议”类似的表述，来尽可能增加仲裁条款的辐射范围。
3.由此延伸的一个问题是补充协议是否适用主协议仲裁条款的问题。在湖南华廈建筑有限责任公司与常德工艺美术学校不服执行裁定申诉案【（2015）执申字第33号】中，合同双方于2007年12月8日经过招投标而签订的合同明确约定，双方发生争议由常德市仲裁委员会管辖。同时，该合同也明确约定桩基、室内外装饰、门窗、水电安装及附属工程等是不包含在承包范围内。2007年11月30日双方签署补充协议对前述水电安装和装饰部分造价作了约定，但并未约定争议的解决方式。仲裁庭在审理主合同时对这部分工程造价作出了裁决。对此，最高人民法院的意见是：“关于主合同约定的争议解决方式是仲裁，补充协议没有约定争议解决方式，仲裁机构是否可对主合同和补充协议一并进行仲裁的问题。本院认为，当事人自愿达成合法有效协议或仲裁条款选定仲裁机构解决其争议纠纷，是采用仲裁方式解决争议纠纷的前提。如果当事人没有约定其争议纠纷由仲裁机构解决，通常情况下，仲裁机构无权对该争议纠纷予以仲裁。但存在主合同与补充协议的情形时，当事人在主合同中约定其争议纠纷由仲裁机构解决，对于没有约定争议纠纷解决方式的补充协议可否适用该约定，其关键在于主合同与补充协议之间是否具有可分性。如果主合同与补充协议之间是相互独立且可分，那么，在没有特别约定的情况下，对于两个完全独立且可分的合同或协议，其争议解决方式应按合同或补充协议约定处理。如果补充协议是对主合同内容的补充，必须依附于主合同，而不能独立于主合同存在，那么，主合同所约定的争议解决条款也适用于补充协议。”需要注意的是，实践中协议的变更经常以补充协议的方式出现，甚至有观点认为，补充协议都可以视为广义的对原协议的变更。在实体法层面，区分变更协议与补充协议似乎并不那么重要，那么，在仲裁领域是否需要区分变更协议与补充协议？如何区分变更协议与补充协议？因协议的变更引起的纠纷与因变更协议引起的纠纷之间的关系如何？尚需进一步讨论。
